Según Chibly Abouhamad Hobaica, el vocablo tutela dentro del vocabulario jurídico, tiene diversas acepciones. Así, dice José Luis Aguilar en su interesante obra “Teoría General de la Tutela de Menores en el Derecho Venezolano”: “aunque se aplica a objetos distintos con significaciones diversas, se conserva fiel a su etimología ya que en una u otra forma, sus acepciones se relacionan con la idea central de protección. Si nos circunscribimos al campo jurídico podemos afirmar que el objeto propio y principalmente significado por la voz en cuestión, situación lograda como se diría en la lógica tradicional en una institución de protección creadas para determinadas categorías de personas que por una razón o por otra, el derecho considera necesitadas de especial protección. Tutela proviene del sustantivo latino, tutela así que de manera general significa protección o defensa. A su vez, “tutela ae” proviene de “tutor-aris ari” verbo que significa fundamentalmente defender, guardar, preservar, sostener, sustentar, socorrer.
2.- Naturaleza:
Según Chibly Abouhamad Hobaica, conforme a la legislación romana, esta institución así como la patria potestad experimentó los mismos cambios que la institución de la familia. Así, por ejemplo, asienta Rodolfo Shom, inicialmente, la “tutela impuberum respondía a una finalidad diametralmente opuesta a la que persigue nuestra tutela de menores. En efecto, la tutela impuberum lejos de aparecer con la finalidad de proteger al pupilo de su propia incapacidad, nació con la finalidad de proteger los intereses patrimoniales de la familia del pueblo, especialmente los intereses patrimoniales de sus presuntos herederos contra el riego de que los actos jurídicos del impúber mermaran su propia fortuna y por vía de consecuencia el caudal hereditario que podía transmitir. Por esta razón la tutela de impúber otorgaba el tutor un derecho que se ha caracterizado como una presucesión”.
Esa primitiva concepción de la institución, permite explicarse un conjunto de características de la institución de la tutela, dentro del antiguo derecho romano. Tales serían:
Inicialmente, las funciones del tutor se reducían a ejercer, en su propio interés, el derecho de prestar o no su asentimiento a los actos jurídicos patrimoniales de su pupilo, so pena de invalidarlos, sin estar obligado a gestionar su patrimonio ni a cuidar de su persona.
El tutor, en el ejercicio de su cargo, no comprometía su responsabilidad frente al pupilo, sino en el caso de actuar dolosamente, y Cuando se llegó a admitir la tutela testamentaria, se fundamentó el poder del padre, para designar tutor, en su libertad de testar.
La evolución de las ideas y de las costumbres romanas modificó la familia y, por consiguiente, las instituciones familiares. La idea de que el cargo de tutor no sólo implicaba derechos sino obligaciones frente al pupilo, se plasmó en normas jurídicas durante la época de Marco Aurelio.
Si la tutela primitiva antigua presentaba todos los caracteres de un poder, análogos a los otros que le proporcionaban unidad a la familia antigua, fundamentada en la agnación y sostendrá más al interés personal del tutor, que a la defensa del incapaz, al evolucionar la familia, por la lucha de la cognación, la repercusión del cristianismo y el triunfo de la familia consanguínea, evoluciona la tutela, atendiendo a la utilidad y protección del pupilo y creando obligaciones para el tutor. Era un cargo público oneroso y al Estado le interesaba la gestión del tutor.
3.- Definición:
Según Agustín Hurtado Olivero, dada la definición atribuida a Servio Sulpicio y reproducida en las Institutas de Justiniano, la tutela “era una potestad establecida sobre una persona a libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al que, en razón de su edad, no podía defenderse por sí mismo”.
Esta definición de la tutela, no era cierta para la época primitiva, pues, en esa época no era interés del hijo como se había establecido esta potestad, sino en interés de la familia, para salvaguardar la conversación de los bienes a favor de sus presuntos herederos.
Según Chibly Abouhamad Hobaica, que también se refiere a la definición de esta institución según el jurisconsulto Servio Sulpicio, indicando que ésta aparece en las fuentes, y dice: “Que es un poder sobre una cabeza libre, dado y permitido por el derecho civil, par proteger al que por motivo de su edad no puede defenderse por sí mismo”.
Análisis: De la misma se desprende: a) que la tutela, así concebida, prevalece en el derecho justinianeo; b) que el hecho de considerar la tutela como un ius ac potestas, nos hace pensar en ella como un derecho del tutor y que son los de protección y salvaguarda del incapaz: c) que al considerar al pupilo como una cabeza libre, se le asigna el status de sui iuris; d) que comprende tanto a las mujeres, como a los impúberes; e) que los objetivos que se persiguen, a través de la tutela, son los de protección y salvaguarda del incapaz; f) que la tutela, se instituyó como medio para subsanar la incapacidad del impúber -por su edad- ya que no podía defender sus derechos por sí mismo, y; g) que la tutela es reconocida por el derecho civil y discernida por la ley.
TUTELA DE LOS IMPUBERES
I.- Consideraciones generales:
Según Agustín Hurtado Olivero, las personas sometidas a tutelas eran los impúberes sui iuris de uno u otro sexo, a los cuales se llamaba “pupilos”, los cuales continuaban en esa situación hasta que llegaran a la edad de la pubertad, que para la mujer era a los doce años; en e tanto que para los varones, fue finalmente adoptada la opinión de los proculeyanos que establecía la edad de catorce años.
La institución de la tutela difiere de la patria potestad: en primer lugar., porque la persona sometida a tutela es una persona sui iuris; y en segundo lugar, porque el tutor no tiene, es un alieni iuris; y en segundo lugar, porque el tutor no tiene, como el paterfamilias, el derecho de corrección, ni autoridad algunos sobre la persona del pupilo.
La tutela se abría siempre que un acto cualquiera hacía sui iuris a un impúber; lo cual normalmente tenía lugar cuando ocurría la muerte del paterfamilias o la emancipación de un hijo en estado de impubertad.
Según el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo, por la misma ley de las XII Tablas son también confirmados los tutores dados nominalmente en un testamento, por estas palabras: como dispusiese sobre el dinero y la tutela de su patrimonio, así es derecho; tutores que son llamados dativos.
Pueden darse tutor a la mujer que está en la manus del hijo, así como a la nieta.
Perfectamente puede darse tutor de esta manera: Doy para mis hijos al tutor L. Ticio. Y también si está escrito así: Para mis hijos, o bien para mi mujer. Ticio sea tutor, se entiende dado rectamente. Según Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela impuberum fue una institución específica, creada por el derecho romano, con la finalidad de proteger a todas las personas sui juris impúberes, quienes en la sociedad romana se encontraban desprovista de las satisfacciones, que la familia lograba hacer de las necesidades fundamentales del ser humano.
Las personas según su edad se clasifican en púberes e impúberes. Toda persona que dentro del status familias era alieni iuris, aun en caso de incapacidad por edad o sexo, gozaba, según la doctrina romanística, de la protección de la patria potestad, la manus o el mancipium, según el caso. Por lo tanto, dichas personas no necesitaban para ejercer su capacidad jurídica, de formas legales que cubrieran la satisfacción de sus necesidades.
CLASES DE TUTELAS
I.- Consideraciones generales:
Según Agustín Hurtado Olivero, la designación del tutor, que también se llamaba delación de la tutela, correspondía en primer lugar al paterfamilias, quien podía designar tutor al impúber en su testamento: en segundo lugar, a los agnados llamada tutela legítima; y más tarde, fue cuando se reconoció al magistrado la facultad para nombrar tutores.
Había por tanto en el derecho romano tres clases de tutelas:
La tutela testamentaria, la tutela legítima y la tutela deferida por el magistrado o tutela dativa; teniendo entre ellas primacía, la tutela testamentaria, pues era sólo a falta de tutor testamentario cuando se abría la tutela legítima y a falta de tutor legítimo, cuando correspondía de designación al magistrado, o sea cuando tenía lugar la tutela dativa.
Según el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo, debemos aceptar también como tutores dados por testamento a los que designados en codicilos confirmados en testamento.
El padre puede dar tutor al hijo, instituyéndole heredero o desheredándolo; pero la madre no puede dársele sino al instituido, como si pareciese que más bien se da tutor para los bienes que para la persona. Pero, además, deberá practicarse información respecto al tutor que es dado en el testamento de la madre, mientras que el dado por el padre, aunque haya sido dado con menos requisitos legales, se confirma, no obstante, sin información, salvo, si la causa por la cual parecía habérsele nombrado hubiere cambiado en relación con él, como si de amigo se hubiese hecho enemigo, o de rico se hubiese hecho pobre.
De aquellos a los que por testamento no se les ha dado un tutor, son tutores, con arreglo a la ley de las XII Tablas, los agnados, los cuales son llamados tutores legítimos.
Las tutelas legítimas, por la ley de las XII Tablas, fueron deferidas a los agnados y a los consanguíneos y a los patronos, es decir, aquellos que pueden ser admitidos a la herencia legítima.
Ellos con suma previsión, para que los mismos que esperan esta sucesión cuiden de que los bienes no se dilapiden.
De lo dicho y dispuesto en relación con la herencia, se infiere manifiestamente lo relativo a la tutela. Porque mandamos que cada cual tome a su cargo también la función de la tutela, con arreglo al grado y orden con que es llamado a la herencia; ya sólo, ya junto con otros, sin que tampoco en esta parte se haya introducido diferencia alguna entre el derecho de los agnados y el de los cognados, sino debiendo ser llamados todos igualmente a la tutela, así los que, unidos al menos, descienden de prole masculina, como los que descienden de la femenina.
Más esto lo decimos siempre que los varones sean de edad cumplida, y no se les haya prohibido por ninguna ley encargarse de la tutela, ni utilicen excusa que les competa. A las mujeres, pues, también les prohibimos nosotros desempeñan el cargo de tutela, a no ser a la madre o a la abuela.
Si alguien no tiene tutor alguno, en la ciudad de Roma, la es dado por el pretor urbano y la mayoría de los tributos de la plebe con arreglo a la ley Atilia, el cual es llamado tutor Atilianao; en las provincias, en cambio, por los presidentes de las mismas, con arreglo a la ley Julia y Ticia.
Observamos la norma de que en Roma, el prefecto de la ciudad o el pretor, según jurisdicción, y en las provincias los presidentes, nombran los tutores en virtud de información, o bien los magistrados por mandato de los presidentes; si no son cuantiosos los bienes del pupilo.
Según Chibly Abouhamad Hobaica, Peña Guzmán Arguello manifiesta, en su Derecho Romano, que “desde el antiguo derecho, la tutela podía ser deferida por voluntad del jefe de familia expresada en un testamento válido o por disposición de la ley naciendo así la tutela testamentaria y la tutela legítima. Más adelante hacía el siglo IV de Roma al atribuirse a ciertos magistrados la facultad de nombrar tutores, nació la tutela dativa”.
Esta cita nos permite considerar tres clases de tutela: la testamentaria, la legítima y la dativa, o sea, la deferida por el magistrado. Entre ellas, existe un orden de aplicación preferencial y excluyente, es decir, que existiendo la tutela testamentaria, no tiene cabida la legítima y que si, en efecto de la testamentaria se tiene la legítima, no hay lugar para la dativa.
1.- Tutela testamentaria:
Según Agustín Hurtado Olivero, el paterfamilias, era principio, el único que podía designar tutor a su hijo, ya que esto constituida un atributo de su potestad paterna.
El nombramiento del tutor debía hacerse en el testamento en términos imperativos y después de la institución de heredero, pues si la designación había sido por otra persona o en forma irregular, esa designación era nula; pero, posteriormente, en razón del favor con que se miró la tutela testamentaria, en las que el nombramiento se hacía con pleno conocimiento de causa, se acabó por apartarse del rigor de las antiguas reglas para su designación.
Se admitió entonces que, bajo reserva de que fuera confirmada por el magistrado, había que reconocer como válida la designación del tutor contenida en un testamento que fuera nulo por la forma, la que dimanara del padre natural o de la madre, de los parientes maternos y aún de un extraño, siempre que en estos casos la designación fuera aprobada por el magistrado después de una información sobre la honradez y honorabilidad del tutor designado, y en este último caso siempre que el impúber, no teniendo fortuna, hubiera sido instituido heredero en el testamento en el cual se le designa un tutor.
Según Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela testamentaria es aquella, discernida por el paterfamilias en un testamento válido, para aquellos hijos, que, estando en patria potestad, se convertían al morir el pater, en sui juris. Esta forma de delación en la tutela, fue consagrada, desde la Ley de las XII Tablas, con la finalidad de prever en caso de muerte del padre y de extinción de la patria potestad sobre los hijos a ella sometidos, su paso de alieni juris a sui iuris impúberes. Con este propósito, el pater, el hacer su testamento producía, efectos, por ser acto mortis causa, después de su muerte.
El logro de esta finalidad requería:
Un testamento válido.
La asignación, en el testamento, de un tutor para el hijo sometido a su potestad.
La confirmación del magistrado; la cual daba validez a la designación del tutor, aún cuando el testamento presentare vicios de forma.
Posteriormente se modificó el principio, que permitía exclusivamente al pater la designación del tutor. Se extendió este atributo al padre natural, a la madre, a los parientes próximos, o al patrono, a condición, por una parte, de que el impúber fuera de signado heredero en el mismo testamento y, por la otra, de que la designación del tutor hubiere sido confirmada por el magistrado, previa investigación del tutor hubiere sido confirmada por el magistrado, previa investigación de su moralidad y responsabilidad económica.
Se dio capacidad también al padre, de designar tutor testamentario a sus hijos naturales y a los póstumos, pero siempre bajo la condición de que el nombramiento fuere confirmado por el magistrado.
La designación del tutor debía ser expresada, en forma tal, que no dejara dudas sobre la persona que iba a ejercer tal poder.
El nombramiento podía estar sujeto a término o a condición.
La designación envolvía la administración del patrimonio del pupilo y no de un acto individual.
El autor testamentario estaba obligado a aceptar el cargo salvo justa excusa.
El tutor testamentario no podía renunciar en forma arbitraria, caprichosa o injustificada. En tales circunstancias, podía sancionársele, por ejemplo, con la pérdida de lo que, en el testamento, lo beneficiara.
2.- Tutela legítima:
Según Agustín Hurtado Olivero, por disposición de la ley, a falta de tutor testamentario era tutor el heredero resultando del pupilo, por aplicación de la regla de que la carga de la tutela debe caer en donde esté el provecho de la sucesión; principio muy práctico por tener el heredero presunto, más que ninguna otra persona, interés en la buena gestión de los bienes que habrían de ser suyos si el pupilo llegada a morir siendo impúber.
Por consiguiente, de acuerdo con la ley de las XII Tablas, la tutela correspondía: en primer lugar, a los agnados, siendo preferidos los de grado más próximo, y si fueran varios los que estaban en el mismo grado, todos serían tutores; y en segundo lugar, a falta de agnados, eran llamados a la tutela legítima los gentiles.
En el derecho de Justiniano era, llamado a la tutela el paciente más próximo, fuera agnado o cognado; y la madre y el abuelo del impúber eran preferidos a los colaterales.
Cuando se trataba de un liberto impúber, la tutela le correspondía a su `patrono: y respecto a un hijo emancipado antes de la edad de la pubertad, la tutela correspondía al autor de la emancipación o sus descendientes y entonces se llamaba tutela fiduciaria por alusión al pacto de ficucia, salvo en el caso de que fuera el padre, que por deferencia se designaba con el nombre de tutor legítimo.
Según Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela legítima ha sido considerada, como aquellas que la ley, a falta de tutela testamentaria, confería al agnado más próximo del impúber o a los gentiles. Cabe destacar, que la tutela legítima respondía al tipo de organización de la familia antigua, basada en el parentesco de agnación. En la época de Justiniano, durante la cual predominó la tutela legítima, correspondía a los parientes de sangre, de conformidad con las Novelas 118 y 127.
Otros tipos de tutelas legítimas:
Según Chibly Abouhamad Hobaica, existen otros tipos de tutela legítima, tales como la del patrono y d sus hijos, la del ascendiente emancipador y la tutela fiduciaria, aparecieron como consecuencia de la recta interpretación del dispositivo legal, contenido en la Ley de las XII Tablas, saben la tutela legítima. Estos nuevos tipos perseguían resolver los casos que no aparecían en forma expresa en la ley, aunque sí envestían en forma implícita.
Tutela del patrono:
Según Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela patronarum derivó del derecho de patronato, o sea, de los derechos y obligaciones existentes entre el dueño o amo y el esclavo manumitido o liberto. Fue consecuencia, además, de la interpretación de los prudentes, quienes consideraron que, si la ley de las XII Tablas llamaba al patrono y a sus hijos a la sucesión o herencia de intetato (legítima) del liberto, resultaba justo que a los primeros les fuera concedida la tutela del liberto. El patrono entonces, pasaba a sur tutor del impúber manumitido y, en caso de muerte del patrono, la tutela a sus hijos sobre el incapaz manumitido, con los derechos de patronato.
Tutela del emancipador:
Según Chibly Abauhamad Hobaica, la tutela del ascendiente emancipador se producía cuando, al emancipador, al hijo impúber, éste salía de la patria potestad y quedaba como hijo sui juris impúber. A los fines de su protección, se le confería la tutela al ascendiente emancipador.
Tutela fiduciaria:
Según Chibly Abouhamad Hobaica, en caso de que falleciera el ascendiente, que emancipaba al impúber, correspondía la tutela a sus hijos agnados, quienes entonces, se denominaban tutores fiduciarios. Si quien emancipaba al impúber era un extraño, éste, Adquiriendo los derechos de patronato, gozaban del derecho de tutela, la cual en este caso, se llamó también fiduciaria. Esta forma de tutela desapareció con Justiniano.
3.- Tutela deferida por el magistrado o dativa:
Según Agustín Hurtado Oliviero, a falta de tutor testamentario y de tutor legítimo la designación correspondía al magistrado.
En Roma e Italia, la Ley Atilia dio la facultad de nombrar tutor al pretor urbano y a la mayoría de los tributos de la plebe; y las leyes Julia y Ticia, concedieron esa facultad de designar tutor en las provincias al gobernador de estas. Después, en la época de Claudio, la facultad de nombrar tutor pasó a los cónsules, y bajo Marco Aurelio, se creó para este cargo un pretor especial, que se llamó el pretor tutelaris. Finalmente, bajo Justiniano, los magistrados municipales eran los encargados de nombrar tutores a los pupilos de condición pobre y los magistrados superiores par los pupilos que poseían fortuna.
La designación de los tutores por los magistrados debía hacerse previa información sobre la moralidad y la fortuna del tutor nombrado.
Según Chibly Abouhamad Hobaica, a falta de tutor testamentario o tutor legítimo, era al magistrado a quien le correspondía la designación del tutor. Este tipo de tutela fue consagrado por la lex Atilia; esta lex, dio facultad expresa al pretor urbano y a los tribunos de la plebe, para nombrar en Roma tutores para los menores impúberes. Posteriormente, las leyes Julia y Titias extendieron este derecho a los gobernadores de provincia, dentro de sus jurisdicciones. Luego, se facultó concretamente a los cónsules. Bajo el reinado de Claudio y con Marco Aurelio, se facultó al pretor tutelaris para nombrar tutores dativos y, con Justiniano, al efecto de la ciudad, a los magistrados municipales y a los obispos en provincia.
Los gobernadores acostumbraban realizar investigaciones sobre la capacidad de los posibles tutores, par el desempeño del cargo, antes de su nombramiento, pero los magistrados municipales no solían hacerlo, de allí que el tutor dativo tuviera que prestar fianza.
CAPACIDAD PARA SER TUTOR
Renuncia y excusas
Según Agustín Hurtado Olivero, la tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo público, siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego se admitió la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias, porque la autoridad paterna sólo tenía efecto en el orden privado.
En el derecho post-clásico la madre y la abuela pudieron también ser tutoras de sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio.
Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una declaración solamente ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llamó la “abdicatio tutelae”. El tutor legítimo puede transferir la tutela a un extraño, mediante la in iure cessio, pero si el cesionario muere, o sufre una capitis deminutio, se reintegra de pleno derecho a sus funciones de tutor. El tutor sólo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impiden ejercer el cargo.
El régimen de las excusas fue extendido en la época clásica a la tutela testamentaria y más tarde a la legítima, entre las numerosas excusas figuran como más importantes las siguientes:
El ejercicio de cargos públicos o de oficios de utilidad pública, como el magistrado, miembro del consilium principlis, profesor, sacerdote.
Razones personales, como él haber cumplido setenta años de edad, la pobreza extrema, una enfermedad grave, la ignorancia.
Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o más, el ejercicio de tres cargos de tutor o de curador
Razones de privilegio, como ser veterano del ejercicio, atleta coronado, etc.
Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron según los textos Justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crónicos personas enemistadas con el padre del pupilo, etc.
El derecho justinianeo declaró además incapaces para desempeñar las funciones de tutor a los menores de veinticinco años, que en la época clásica podían excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepción de la madre y de la abuela.
Según el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo, que habla de incapacidades y excusas, señala que: El mundo no puede ser dado como tutor porque no puede prestar su auctoritas.
Muchos, y Pomponio en el libro sexagésimo noveno de sus comentarios al Edicto, opinan que el sordo no puede ser dado como tutor, ya que el tutor no sólo debe hablar, sino también oír.
Han sido acordados muchos senados-consultos, a fin de que se den otros tutores en vez de uno que sea loco, mudo o sordo.
También el mayor de setenta años puede excusarse de la tutela y de la cura, los menores de veinticinco años también se excusaban en otro tiempo; pero, como por una constitución nuestra, se les prohíbe aspirar a la tutela o curatela; no hay necesidad de excusa. En cuya constitución se dispone que ni él publico ni los adolescentes sean llamados a tutela legítima, pues era improcedente que los que se sabe que necesitan de auxilio ajeno para administrar sus bienes y sol gobernados por otros, soportaran la tutela o cura de los demás.
Al que quiere excusarse, si tuviese muchos motivos y no hubiese probado algunos, no se le prohíbe valerse de los demás dentro del debido término, más los que quieren excusarse no apelan de la designación, sino que, de cualquier clase que sean, esto es, de cualquier manera que hayan sido nombrados tutores o curadores, deben excusarse dentro de los cincuenta días continuos desde que lo supieron, si se hallan a menos de cien millas del lugar en que fueron nombrados tutores; pero si habitan a más de cien, haciéndose la cuenta a razón de veinte millas por día y treinta días más, lo que, sin embargo, como decía Scaévolo, ha de computarse de modo que no resulten menos de cincuenta días.
Las madres que, perdidos sus maridos, piden la tutela de sus hijos para administrar los negocios, antes de que legalmente les llegue la confirmación en tal cargo, manifiesten en actas, prestando juramento, que no pasarán a otras nupcias.
APLICACION DE LA AUCTORITAS Y DE LA GESTIO
Según Agustín Hurtado Olivero, la aplicación de la auctoritas o de la gestión no era arbitraria por parte del tutor, sino que para determinar el procedimiento aplicable había que tener en cuenta principalmente la edad del pupilo. Así, si se trataba de un infans, o sea de un menor de 7 años, la regla aplicable era que el tutor actuara por medio de la gestio, puesto que el menor de siete años carece de discernimiento. Otro es el caso cuando se trata de un mayor infante, o sea de un pupilo entre siete y catorce años, que como ya tienen discernimiento puede intervenir en el acto y el tutor lo que hace es completar su personalidad por medio de la auctoritas.
Es de recordar que el tutor sólo intervienen en aquellos actos en los cuales pueda resultar lesionada o perjudicada la condición del mayor infante, ya que él puede realizar por si sólo, sin la auctoritas del tutor, aquellos actos jurídicos que mejoren su condición. Mejorar su condición no era hacer un negocio ventajoso y empeorar su condición no consistía en realizar un negocio malo, pues no se preocupaban del resultado material o económico del acto sino de su efecto jurídico; de allí que, mejorar su condición implicada: adquirir, volverse acreedor, dejar de ser deudor; en tanto que, empeorar su condición consistía en: enajenar, dejar de ser propietario, dejar de ser acreedor.
El pupilo no podía recibir el solo, no obstante que era un buen negocio, pero por el que él dejaba de ser acreedor. Cuando el pupilo celebraba un contrato sinalagmático, por ejemplo, una venta, en rigor se volvía acreedor del comprador por el precio, sin que resultara deudor de la cosa vendida; pero el pretor consideró que ese resultado era inicuo y, por medio de rodeos en el procedimiento, llegó a satisfacer la equidad suprimiendo la operación por una y por otra parte, o haciéndola ejecutar por ambas partes.
Según el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo, compete al pretor el derecho de señalar alimentos a los pupilos, a fin de que se modere por el mismo la cantidad que los tutores o curadores deban prestar para alimentos a pupilos o adolescentes.
Los tutores de los pupilos y pupilas gestionan los negocios e interponen su auctoritas; los tutores de la s mujeres, en cambio solamente enterponen su auctoritas.
La auctoritas del tutor en unos casos es necesaria al pupilo; en otros no. Por ejemplo, si estipulan (se hacen prometer) que se les dará algo, no es necesaria a la auctoritas del tutor; en cambio, es necesaria si los pupilos prometiesen, a otras personas; su concisión aun sin la auctoritas del tutor; pero no empeorarla, a no ser con dicha auctoritas. De donde resulta que en aquellos casos de los cuales nacen obligados recíprocas: compraventas, arrendamientos, mandatos, depósitos, si no intervienen la auctoritas del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan, pero, a la inversa, los pupilos no se obligan.
Más el tutor presente en el mismo negocio, si juzgase que es ventajoso para el pupilo, debe al punto prestar su auctoritas (auctor fieril); la auctoritas interpuesta pasado el tiempo, o por carta, ES INEFICAZ.
Lo que hemos dicho respecto al pupilo es exacto solamente referido a aquel que ya tiene alguna inteligencia. Pues el infante y el próximo al infante no se diferencian mucho del demente, ya que a esa edad los pupilos no tienen inteligencia alguna; pero, en cuanto a estos pupilos, se ha efectuado una interpretación jurídica más benigna por razón de utilidad.
Cuantas veces el tutor preste a interés con dinero del pupilo se ha de hacer la estipulación de la forma siguiente: debe estipular (hacerse prometer); bien el pupilo o bien un esclavo del pupilo de edad tal que pueda estipular, ni tuviese esclavo, entonces el mismo tutor o el que estuviera bajo su potestad; en cuyo caso escribió muchas veces Juliano que se ha de dar al pupilo la actio utilis. Si el pupilo estuviera ausente, no es en manera alguna dudoso que el tutor haya de estipular en su propio nombre.
El tutor puede, en utilidad del pupilo, novar y pleitar sobre una cosa. Pero las donaciones hechas por él no perjudican al pupilo.
FACULTADES O PODERES DEL TUTOR
Según Agustín Hurtado Olivero, en el derecho antiguo los poderes del tutor sobre los bienes del pupilo, fueron ilimitados; se decía que el tutor era como propietario de los bienes del pupilo.
Sin embargo, se establecieron entonces, tres restricciones a las facultades del tutor:
En lo relativo a las donaciones;
Para los actos que interesaban a la vez al tutor y al pupilo: y,
Para los actos ejecutados de mala fe por el tutor, que podía al pupilo hacer que se anularan. El pretor vino a aportar una importancia limitación a las facultades del tutor, permitiendo al pupilo dejar sin efecto los actos del tutor por el procedimiento de la “in integrum restitutio”, demostrando que esos actos le habían lesionado.
Bajo Séptimo Severo, un senado-consulto conocido con el nombre de “oratio Sever” prohibía al tutor enajenar a los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, que fueran propiedad del pupilo, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente. Constantino amplió la prohibición a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos; y bajo Justiniano, el tutor no pudo ya recibir capitales por cuenta del pupilo, sino con autorización del magistrado.
Según el manual sobre apuntes de derecho romano II de la Universidad de Carabobo, por una oratio (propuesta al Senado) del emperador Severo se les prohibió a los tutores y curadores enajenar predios rústicos y suburbanos.
Cuya oratio fue recitada en el Senado en el día de los idus de junio, siendo cónsules Tertulio y Clemente, y cuyas palabras son así:
“Además, patres conscriptos, prohibiré a los tutores y a los curadores que enajenen predios rústicos o suburbanos, a no ser que los ascendientes, en testamento o en condicilos, hubiesen dispuesto que esto se hiciera. Si acaso las deudas fueran tantas que no se pueden pagar con los demás bienes, váyase entonces al pretor urbano, varón esclarecido, quien con arreglo a su conciencia, estime cuales puedan enajenarse o deban gravarse, quedándole acción al pupilo si después hubiera podido probarse que se engañó al pretor. Si la cosa fuese común y el copropietario provocase la división, o el acreedor que, del descendiente del pupilo, hubiera recibido en pignus un campo, ejercitase su derecho; entiendo que nada a de ser innovado”.
La Ley que constriñe a tutores y curadores con la obligación de vender el oro, la plata, las perlas y las demás cosas, muebles preciosos y también los esclavos urbanos; las casas, los baños, los graneros y todo lo que se halla dentro de la ciudad, y de reducirlo todo a dinero menos los predios y los esclavos rústicos, es muy contraria a la utilidad de los menores.
Así, pues, mandamos que a ningún tutor o curador le sea licito vender ninguna de estas cosas, a no ser, si acaso, por la necesidad, o dar en donación por causa de nupcias, o en dote, un predio rústico, o un esclavo, si bien mediante indagación del juez, pruebe de la causa e interposición del decreto, para que no haya lugar a fraude.
PLURALIDAD DE TUTORES
Según Agustín Hurtado Oliveros, no sólo se podía designar un tutor par uno o para varios impúberes sui iuris, sino que se podían designar y era frecuencia varios tutores para un solo pupilo, o sea que podían haber pluralidad de tutores, cualquiera que fuera el origen de la tutela.
En la última etapa del derecho era suficiente la auctoritas que otorgará uno solo de los varios tutores que tuviera un impúber para que el acto jurídico realizado por éste tuviera validez.
Por lo que respecta a la gestio, los tutores pueden quedar todos encargados de administrar bajo su responsabilidad común, pero habida consideración de las ventajas de la administración unipersonal, el pretor podía permitir que uno solo administrara, y también por acuerdo entre los tutores o por disposición del testador, podían aquellos dividirse la tutela en al forma más conveniente, o sea, en razón de la naturaleza de los trabajos o por la ubicación de los bienes; pero todos los demás tutores quedaban como vigilantes y responsables subsidiarios de la gestión del administrador.
Según Chibly Abouhamad Hobaica señala que la pluralidad de tutores fue un hecho frecuente en Roma, a pesar de los inconvenientes que producía. Se estableció, con Justiniano, que cualquiera que fuere el origen de la tutela, testamentaria, legítima o dativa era suficiente la autorictas de uno solo de los tutores, para la realización de los actos de disposición durante la etapa de la semi - infancia (7 a 14 años de edad). En caso de pluralidad de tutores en la gestio, es decir, en la infancia, el derecho pretoriano permitió que uno solo de ellos administrara, quedando los otros en calidad de vigilantes, aunque todos respondían solidariamente por los daños que podían ocasionar. En muchas circunstancias, ya que por la ubicación de los bienes o por imposición del testador, los diversos tutores se dividían la administración.
EXTINCION DE LA TUTELA
La tutela, se extinguía por causas referentes al pupilo y al tutor.
Entre las primeras, o sea, referidas al pupilo, encontramos:
El arribo del pupilo a la pubertad.
La muerte del pupilo.
La capitis deminutio del pupilo, máxima, media y mínima.
La llegada del término o de la condición resolutoria.
Entre las causas de extinción de la tutela, relacionadas con el tutor, encontramos:
La muerte del tutor.
La capitis deminutio máxima y media.
La remoción del tutor.
La renuncia del tutor.
Excusas tales como, él haber cumplido 70 años, pobreza del tutor o posesión de un número de hijos superior a tres.
ACCIONES DE LA TUTELA
A fin de proteger y amparar aún más al incapaz, se derivaron varias acciones de tutela; se entendía por ello, en sentido general, el derecho de perseguir en justicia lo debido cuando el derecho había sido lesionado.
Específicamente, esas acciones fueron:
La acusatio suspecti tutoris. Se procedía contra el tutor, durante la tutela, cuando se le consideraba culpable de fraude o de una falta grave. A través de esta acción se requería la remoción del tutor incurso en tales actos o se le castigaba con infamia, por considerar que no cumplía con los deberes de su cargo y que perjudicaba al incapaz. Esta acción, se caracterizaba por ser de tipo popular, en el sentido de que podía ser ejercitada por cualquier tercero.
La actio rationibus distrahendis. Esta acción, se ejercitaba en caso de que el tutor hubiere sustraído fraudulentamente bienes del pupilo. Era transmisible a los herederos y el tutor era sancionado, obligándosele a pagar el doble del valor de la cosa sustraída.
La actio tutela directa. Mediante esta acción, se obligaba al tutor a rendir cuentas. Su finalidad era la de proteger aún más al pupilo.
La actio tutela contraria. Esta acción era ejercida por el tutor contra el pupilo, con la finalidad, por una parte, de reclamar a éste los gastos realizados y, por la otra, para liberarse de las obligaciones contraídas en interés del pupilo. Era considerada una acción de buena fe y de amplia interpretación por el magistrado.
FUNCIONES DEL TUTOR.
SEGÚN Agustín Hurtado Olivero, el tutor no tenía por que ocuparse de la persona física del pupilo. Su guarda estaba confiada por el magistrado a la madre o a los parientes del pupilo, porque se había pensado que era muy peligroso encargar al tutor, que era su heredero presunto, ya que este estaba directamente interesado en que se produjera su muerte.
El tutor por lo tanto está dado, para completar la personalidad jurídica del impúber o para administrar el conjunto de su patrimonio. En el primer caso, se dice que el procedimiento que se utiliza es el de la “auctoritas”; y él utilizando en el segundo caso es el llamado de la “gestio”.
1.- La auctoritas:
Según Agustín Hurtado Olivero, era el complemento de la personal del pupilo que procuraba el tutor, asistiéndolo a los actos jurídicos que éste debía realizar. La palabra auctoritas viene de “augere” que quiere decir aumentar, o sea que el tutor con su presencia, aumentaba o completaba la insuficiente persona del pupilo. Era la función principal y esencial del tutor.
La auctoritas suponía varias condiciones:
Debía darse en el momento mismo del acto, no podía darse antes ni después de realizado el acto.
Suponía la presencia efectiva, en el mismo lugar, del pupilo, del tercero que contrataba con él y del tutor.
Necesitaba un cambio de palabras sacramentales, pues el tercero que trataba con el pupilo dirigiéndose al tutor, inquiría si éste daba auctoritas, y el tutor debía responder afirmativamente.
La auctoritas debía ser otorgada pura y simplemente, o sea que no debía estar sometida a ninguna modalidad.
Es un acto voluntario del tutor acordar a no la auctoritas para la realización de un determinado acto, no pudiendo ser obligado a conferirle ni siquiera por el magistrado.
El acto ejecutado por el pupilo con la auctoritas del tutor, producía sus efectos en la persona misma del pupilo, directamente, pues era él que resultaba acreedor, deudor o propietario, según el caso.
2.- La gestio:
Según Agustín Hurtado Olivero, ésta consistía, en la ejecución de un acto por el tutor sin que se hiciera intervenir al pupilo personalmente; y en este caso, era la persona del tutor en al que el acto producía sus efectos, pues era él y no el pupilo, el que resultaba sus efectos o propietario, con la salvedad de que, posteriormente, al rendir cuentas de la tutela, haría pasar el beneficio o la carga del acto al patrimonio del pupilo. Era eso consecuencia de la regla romana de que el mandatario no representaba al mandante.
LA TUTELA PERPETUA DE LAS MUJERES
La mujer sui iuris al llegar a la edad de la pubertad, es decir a los doce años, no se liberaba de la tutela, puesto que salía de la tutela de los impúberes sui iuris para caer en la tutela perpetua de sus agnados. La justificación de esta tutela se ha querido ver en la ligereza del ánimo o espíritu femenino, su ignorancia de las cosas del foro, y en su inexperiencia para los negocios. El jurisconsulto Gayo anota que tales razones son especiosas y que el objeto de esta tutela es controlar el patrimonio de la mujer por parte de sus parientes agnaticios, por esta razón la mujer no podía actuando por si sola, llevar a cabo ningún acto que pusiera en peligro los intereses económicos de su grupo familiar, tales como enajenar cosas mancipi, hacer testamento, recibir o aceptar una herencia, asumir obligaciones, constituir la dote y manumitir esclavos.
Con la disolución de la familia agnaticia, con la relativa emancipación de la mujer romana la desvalorización de las res mancipi, la tutela de las mujeres pierde casi inercia, su importancia anterior, quedando reducida, como otras instituciones del antiguo derecho civil a algo que no-tenia contenido ni valor en las prácticas. Vasta pensar que la mujer podía recurrir al magistrado para que este obligase al tutor a dar su autoriítas. En la tutela testamentaria a la mujer se le permitía la optio tutoris o sea elegir un tutor, que siempre era naturalmente persona amiga y por demás complaciente.
También mediante el mecanismo de la venta ficticia, hecha fiduciae causae la mujer obtenía un tutor fiduciario de su confianza.
En los tiempos de Augusto, por las leyes Julia y Pappia Popea se creó el ius liberorum que permitía a las mujeres ingenuas madres de tres hijos o libertas madres de cuatro, desvinculares así para siempre de la tutela. Esta institución desaparece en la época del Emperador Claudio.
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA
Según Chibly Abouhamad Hobaica
a. Ambas eran instituciones del derecho de familia.
b. Porque tenían igual naturaleza y fundamento.
Pero difieren en relación:
a. Sus conceptos.
b. Los status del incapaz. Eran sometido a la patria potestad era alieni juris y se convertían en sui iuris, al extinguirse la patria protestad. El sometido a la tutela era suir juris impúber, condición que no perdía ni por estar bajo tutela ni al extinguirse ésta.
c. Sus caracteres.
d. Sólo existía una patria potestad, en cambio, existían diversos tipos de tutela.
e. El pater administraba, En la tutela, un extraño podía administrar.
f. El pater administraba su patrimonio. El tutor administraba un patrimonio ajeno.
g. En las acciones.
h. Las causas de extinción
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA TUTELA DE LOS IMPUBERES Y LA PERPETUA DE LAS MUJERES
Analogías:
a. Son semejantes, por ser instituciones de protección.
b. Son semejantes en su forma de delación
Diferencias:
a. En su naturaleza
b. En su justificación
c. En lo que respecta a las personas sometidas a dichas instituciones.
d. El tutor de la mujer es fiscal de sus actos, el tutor del menos es un administrador y, por consiguiente, rinde cuentas.
e. En las acciones. En la tutela de las mujeres no procedía la acusatio suspecti tutoris y la actio tutela.
f. En la autoritas, porque en esta sólo podía ser impuesta, en aquellos actos o negocios, que perjudicasen a la mujer.
